论居住权的立法必要性
2016-02-16 08:57:55
·摘要
居住权制度起源于罗马法，并随之在大陆法系国家得以继受与发展。我国的原《物权法草案》（公开征求意见稿）在第十五章对居住权予以专门规定，在这种规定上升为正式的法律制度之前，面对居住权制度几经流变乃至中断的历史轨迹，面对这种不同于中国文化习惯背景的外在法律制度及我国处于社会转型时期的客观现实，我们有必要对这种制度在中国是否移植进行不断地追问，进行反复地科学论证。
《中华人民共和国物权法》 中并未规定居住权制度， 这不能不说是一个遗憾，但不意味着关于居住权的讨论在我国的终结。本文讨论在物权法中设立居住权的立法必要性。民法典的出台指日可待，希望居住权能进入未来的民法典。
·关键词：居住权 物权法 必要性
·引言
居住权起源于罗马法，是人役权的一种。在当今社会，“居住权”被广泛使用在生活的各个方面。广义的“居住权”概念在不同领域，有着不同的内涵：其一，是人在各国境内享有自由迁徙和居住的权利，属于人权范畴，是一般意义上的居住权；其二，在出入境及移民管理领域，它指一国公民在他国暂时或永久居住的权利；其三，是公民在其国境内迁徙、流动和定居的权利，它是人权范畴居住权的具体化；其四，是为维持正常的居住条件而享有的诸如通风采光、安全保护等各项权利的总和。其五，在社会福利和保障制度中，它是“居者有其屋”政策的实现手段。本文要讨论的居住权，其内涵为：居住权人因生活居住而对他人的房屋及其附属物享有的占有、使用及其在特定情况下收益的权利。
在物权法的创立过程中，关于是否设立居住权，学界有截然不同的观点。有学者提出：我国物权法创设居住权的目的，是要解决三类人的居住问题，一是父母，二是离婚后暂未找到居所的一方（通常为女方)，三是保姆。父母的居住问题已经通过《继承法》《婚姻法》的规定得到解决；离婚后暂未找到居所的一方的居住问题可以通过住宅商品化解决；保姆的居住问题只是极个别的情形，为了极少数人的问题，创设一种新的物权，创设一种新的法律制度，既不合逻辑，也不合情理!因此物权法中规定居住权与中国的国情相违背，属于无的放矢、闭门造车、邯郸学步，建议果断删去。[1]还有学者认为，“物权法是否值得用很大的篇幅详细规定一项使用空间狭小、人们对之冷漠的制度，这种立法成本的考量并非无意”。[2]上述说法并非毫无道理，但是笔者不完全赞同。笔者认为，我国法律有必要设立居住权。本文从实践上的必要性、健全和完善我国法律制度的必要性两个方面阐明居住权的立法的必要性,并提出立法建议。
一、居住权的概述
（一）居住权的概念
居住权是罗马法中人役权的一种。在罗马法上，居住权，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。 在《法学阶梯》中对居住权做了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭,对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布朕的决定，朕允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人。 ”[3]根据
（二）居住权的性质
1.居住权具有物权性
居住权，“是项物权，故即变相之用益权、使用权而已。但其范围，广于使用权而窄于用益权。其终止之原因，亦少于上述两种物权，故从此蜕化而成，实亦个别之物权也。”[8]居住权是一种物权，因此它具备物权的一般特征。居住权具有支配性，居住权人可以按照自己的意愿行使权利，而无需他人的意思或行为的介入；居住权具有对世性，居住权人以外的一切人都有不得妨碍居住权人行使权利的义务；居住权具有对抗性，居住权人能够对抗包括所有权人在内的一切人；居住权具有请求力，任何人侵害居住权时，居住权人均得对之行使物权请求权，以恢复居住权应有的圆满状态；居住权具有追及力，作为居住权标的的房屋不论辗转流于何人之手，居住权人均得追及房屋之所在而行使其权利，当作为居住权标的的房屋因意外风险灭失而获得赔偿时，居住权人可以对赔偿金行使代物求偿权。正因为居住权具备物权的特性，才使居住权能够很好地保障居住权人的居住利益。
2.居住权具有财产性
在民法上，财产有两种形态，一种是实物形态的财产，各种动产和不动产均属之；另一种是无形财产，即不具有实物形态但能够为权利人带来利益的财产，例如知识产权等财产权。居住权是权利人对他人房屋进行居住的权利，能够满足权利人的居住需求并为其带来居住利益，当属权利形态的财产之一，具有财产性。明确居住权的财产性对于我们深化对居住权的认识，充分发挥其制度功能具有重要意义。在市场经济条件下，凸显居住权的财产性和经济价值，并据此进行居住权的制度设计，有利于最大限度地满足人们的居住需求，实现效益价值。
3.居住权的人役性及其突破
传统居住权具有人役性，其主要特点是伦理性和人身性。“罗马法时代用益权最初的目的是要给某些家庭成员提供一些供给，如：寡妇，未婚女儿或无劳动能力的儿子，以使之在被剥夺继承权的情况下有可能通过用益权遗赠（legatum usuafructus）的方式得到应有的补偿。正是由于这种供给目的，使用益权具有高度的人身性，是不可代理和被继承的。”[9]传统居住权的情况完全与用益权相同。
居住权的伦理性和人身性是特定历史条件下，为保障具有特殊人身关系的利用人基本生活所需(而不考虑保护所有权人的利益)，对非所有权人利用他人房屋这一用益物权法律制度在主体上作出的特别限制。但从非所有权人利用他人房屋这一用益物权的法律构造来看，其中并不必然包括特定的主体限制。由于土地和房屋的稀缺性，人们对房屋的需求不断增加，造成了房屋价值不断上涨，人们对房屋的期望由“人人有住房”转变为“人人有房住”，利用他人房屋以满足居住的需求成为一种普遍存在的社会现象，居住权的财产性凸显，而人身性却有弱化的趋势。在一切财产都有通过投资变为商品而进入流通领域，以获取利润、实现其使用价值和交换价值的时代，人们不禁要对居住权的功能进行重新审视，居住权除具有保障特定人基本生活需求的传统功能外，似乎也应该考虑所有权人利益保障和财产利用最大化问题，否则必然因所有权人单纯承受负担而无设定居住权的积极性和动力，影响居住权制度的适用和发展。此外，人们对房屋的利用方式也出现多元化的趋势，房屋除用来满足日常需求外，还可以被用作投资的工具，以获取利润。这样居住权就不再单纯是为救助特定主体而设定，而是具有满足所有权人对财产的多样化利用、充分实现其财产价值的现代功能。也只有这样，居住权才能成为独立的财产，真正在市场经济社会中充分发挥其价值，居住权制度才能随着社会而发展。
二、在物权法中设立居住权的实践必要性
（一）保障社会弱势群体权益的需要
1.有利于保障老年人的权益
我国一直保持着子女供养父母的传统家庭养老模式，近年来虽然逐步建立了覆盖城乡的养老保险制度，但是仍然不能保障老年人在年老时获得供养，老年人的居住权、房产权已成为老年人权益保障的突出问题。现实生活中，存在诸多侵犯老年人居住权的现象。有专家指出：目前侵犯老年人权益主要有以下几种形式：①在房改过程中，子女出资购买同住老人拥有使用权的住房后，进而侵害老年人的居住权；②子女私自将户口迁入老年人居住地，私自更改户主及产权（租赁）人，侵占老年人房产；③以赡养、照料老年人生活为名，与老年人同住，后遗弃、虐待老年人；④共同居住的子女分配、购买住房后，仍故意占据住房，影响老年人对房产的处置权。也有一些人同时运用以上几种方法来达到侵犯老年人居住权的目的。[10]尽管我国现行婚姻继承法规定了成年子女对父母的赡养义务，《老年人权益保护法》 中也规定了老年人的居住权益不容侵犯，但笼统的规定对于保护老年人居住权益远远不够，亟待将老年人的居住权益明确化、固定化，从而能够更好地保障其权益。
另外，中国城市老年人同居现象越来越多，他们并不进行婚姻登记，在这种情况下，一方去世，生存的另一方并不能继承对方的遗产。相反，去世的一方子女却有权继承，如果去世一方的子女不让生存一方居住，此老人就有可能流离失所。[11]如果将居住权纳入法律规定，问题就比较容易解决。死亡一方的房产可以由其子女继承，但生存的一方老年人可以依据法律的规定，或通过遗嘱、遗赠，或通过与死亡一方的子女订立合同而获得居住权，经过登记就成为物权，但没有所有权，不能处分，从而解决了实际问题，也维护自己的居住利益，满足最低生活需求。
在我国，老年人拥有房产，但不能变卖供自己养老，因为老年人生前自己也需要住房。设立居住权制度后，老年人可以在自己的房屋上为自己设立居住权，而将房屋所有权转让给他人。这样老年人不但老有所居，还获得了必要的生活费用，而买受者以较低的价格获得房屋所有权，对双方都有利。
我国已经进入老龄化社会，老年人的权益保障问题关系到国家的稳定和发展。处理好老年人的权益保障问题，不仅可以维护社会的稳定，而且可以彰显我国作为礼仪之邦，尊敬老人，爱护老人，孝顺老人的优秀文化传统。
2.有利于保障离婚妇女的权益
为保障离婚过程中处于弱势地位的妇女权益，解决离婚妇女的住房困难问题，离婚判决中法院经常使用“ 居住权、居住使用” 等字眼, 赋予一方当事人对于住房的权利, 这基本上具备了国外民法物权和婚姻家庭法规定的居住权的特征。[12]这些判决虽然维护了离婚妇女的权益，实现了实质正义，但严格说来却是不正义的，因为真正的正义是实质正义与形式正义的统一，这些判决没有做到形式正义。我国仅在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中使用了“居住权”字眼（“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行的帮助形式，可以是房屋居住权或所有权”），但居住权的性质、居住权人的权利和义务、居住权的期限、居住权的变更和消灭、居住权的保护等内容都不明确。这就赋予了法官很大的自由裁量权，容易产生同案不同判的现象，有损司法权威。况且该解释的法律效力低于法律，我国法律条文中并未规定居住权，这不免有生造之嫌。为了符合物权法定原则，顺应物权法的发展趋势，笔者认为，应当在物权法中设立居住权，以贴近生活，为司法实践提供便利。
3.有利于保障未成年人、成年但有需要对于父母的房屋享有居住权益的人的权益
《未成年人保护法》专设第二章规定了对未成年人的家庭保护，但该法并未明确规定未成年人的居住权利，而居住权利却恰是未成年人最基本的权利，也是其最需要的权利。除了未成年人，成年但有需要对于父母的房屋享有居住权益的人也应当保护。
【案例】 21岁的丁某现为南京经济学院学生。8岁时, 父母协议离婚, 丁某随母亲生活至
综上所述，设立居住权是保障老年人、妇女、未成年人、特殊的成年人等弱势群体的需要。一方面，保障了上述人群的居住权益，有利于家庭的和谐与稳定，从而促进构建和谐社会；另一方面，也体现了依法治国、以人为本的治国理念，还体现了物尽其用的物权法理念和物权法定的原则。
（二）弥补社会保障制度的不足
住房保障制度是国家为解决公民住房问题而采取的福利性政策，主要包括两种措施：一是国家向中、低收入家庭提供经济适用住房，启动安居工程；二是建立廉价租住房制度。住房社会保障制度针对范围是城镇的居民，而广大的农村居民不在其列，无法受益。即使是在城镇，这种保障性住房的覆盖范围也极其有限，无法从根本上保障城镇低收入居民的住房。
国家安居工程住房直接以成本价向中低收入家庭出售，并优先出售给无房产、危房产和住房困难户，在同等条件下优先出售给离退休职工、教师中的住房困难户，不售给高收入家庭。实施国家安居工程城市的各有关银行，要建立个人购房抵押贷款制度。个人首次付款的比例一般要达到房价的20％—40％，还款期限一般为10—20年。但是，从安居工程实施的具体情况来看并不理想：一是房屋的开发主要是与市场结合，由开发商操作。这样做的优点是政府可以减少运作成本，缺点是较难准确贯彻政策目标。例如建筑面积标准和销售对象政策，开发商往往会从自己的商业目标出发运作而忽视政策规定，真正由中低收入者购买到的经济适用房比例很小。二是虽然售房对象中也包含了低收入群体，但还不是针对低收入群体的政策。它主要适用于中等收入人群，因为他们的购房支付能力较强，可以顺利获得贷款，并且满足首付房款和还款期限的条件。而这种付款方式对于大部分属于低收入者的离婚妇女来说显然力不从心，更何况基本无收入的老年人和未成年人。虽然廉价租房制度的针对者是低收入者，但由于政府投入的资源有限，连低收入者的房租补贴都难以满足。一些城市在住房福利发展过程中，提出了所谓“夹心层”问题。有一则报道写道：“在上海，有一群既买不起经济适用房、也不符合廉租房政策的城市居民。他们上不着天，下不着地，人称住房‘夹心层’……在实施廉租住房制度后，意见最大的反而是处于最低收入保障线以上的人群。这些既买不起经济适用房、又不符合现有条件的人纷纷表示宁愿成为最低收入者，这样就可以享受廉租房政策，因为与自己挣的那点钱相比，这要更合算一些。”[14]可见，廉租房政策也并非解决弱势人群居住问题的良策。
我国现有的社会保障制度很不健全，社会保障制度的完善道路漫长，因此仍然需要其他制度来解决住房问题。而居住权制度以法律的形式将居住权的内容、效力、保护方式等详尽地规定下来，可以在很大程度上弥补我国社会保障的不足，发挥其家庭保障功能。从性质上来说，政府通过实施住房社会保障制度来保障公民的居住权与民法上的居住权也不相同。前者通过公法和社会法由国家有偿提供，具有明显的社会性。而民法中的居住权制度，法定居住权局限于家庭成员之间享有，这种居住利益是通过私法由家庭内部成员无偿提供，具有家庭的伦理性；意定居住权则主要是以市场交易的方式获得。
三、健全和完善我国法律制度的必要
（一）房屋典权无法代替居住权
典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。与居住权相比，两者的权利功能不同：典权的设立一般为了经济利益，居住权的设立有保障弱者的目的追求，具有明显的人性，体现了家庭亲情。设立方式不同：典权一般基于双方当事人的意愿而设立，居住权可由法律规定，亦可通过遗嘱、遗赠，双方订立合同而设立。权利内容不同：典权人通过设立典权取得经济利益，居住权人享有居住他人的房屋的权利，满足的是基本生活需求。由于以上几方面的区别，房屋典权始终不能代替居住权。
（二）弥补租赁权、借用权制度的不足
居住权与租赁权的性质不同：居住权属用益物权的一种，是物权，而租赁权是债权。居住权可以对抗第三人, 而租赁权其对抗第三人的效力只体现在“买卖不破除租赁”这一方面，在除买卖以外的其他情况下无法对抗第三人。根据物权优先债权的一般原理，当居住权与租赁权发生冲突时，居住权应优先于承租权，原承租人无权向居住权人主张其租赁的权利。从权利期限上看，尽管居住权（意定）和租赁权的期限都可以由双方约定，但是期限长短不同。居住权具有长期性, 一般为权利人终身享有，而在我国租赁权的期限一般较短，租赁期限不得超过二十年，期满当事人可以续订，故租赁不能为权利人提供长期稳定的保护。从设立方式上看，居住权可依房屋所有权人的意思，以遗嘱、遗赠、合同等方式自由设立，也可依据法律的规定直接设立。而租赁权一般只能是依据合同的方式设立。从权利内容上看，居住权可无偿取得，亦可有偿取得，但居住权的取得大多是无偿的，带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”性质。房屋租赁是有偿合同，不具有扶助弱者解决家庭问题的能力。
对于同一项交易，究竟应该选择租赁权还是居住权来进行权利和资源配置更有利于降低交易成本、提高经济效益呢？对此，应依不同情况分别探讨：当利用房屋的期限较短时，特别是六个月以下时，租赁方式更能节省交易成本，有助于提高经济效益。因为短期合同标的较小，风险不大，采用租赁方式方便灵活，甚至可以采取口头合同形式，合同不需登记，这就降低了缔约和磋商的成本。而反观居住权，则需要采取书面方式，且需登记公示，交易成本较租赁更高。用效益进行衡量，租赁权较居住权更加经济，采取租赁形式比适用居住权更加合理。当利用房屋期限较长，当事人希望建立稳定而可靠的资源利用关系时，居住权较为优越。因为长期合同的标的额较大，当事人往往比较慎重，对交易成本和安全性都较为关注。采取租赁方式稳定性差，当事人随时要面对解除合同、对抗第三人侵扰等交易风险，为防范这些风险的发生，当事人必须周密考虑，反复磋商，甚至采取登记、公证等防范措施，缔约成本比较高。而居住权一般是法定，权利义务关系比较明确，期限一般比较长，法律的保护措施严密，这样可以降低协商的难度，减少当事人缔约时间，降低当事人所需耗费的调查、监督等交易成本；由于居住权法律关系比较稳定，可以避免短期交易导致的反复寻找缔约对象或反复缔约协商期间房屋的控制风险，提高房屋利用率；从权利保护上看，当居住的房屋遭受第三人侵害时，居住权人可以直接行使物权请求权排除第三人的侵害和妨害，而此时租赁权人却往往需要求助于所有权人，相比较，居住权防止侵害发生的可能性更大，对意外风险的抵抗能力以及救济措施都要强于租赁权，这样也可以减少事后监督和救济的成本，提高资源利用的效益。所以，当利用房屋期限较长时，选择居住权更符合效益原则。
可见，居住权制度具有租赁制度所不具有的特点。居住权与租赁权并不冲突，两者是通过不同的方式对房屋加以利用，各自发挥不同的功能和效用。
借用权是一种债权，具有无偿性，在某种程度上与居住权有一定的相似性，但借用权与居住权亦存在较大的差别。借用权在效用上比租赁权更弱小，期限较短，只能解决一时之需，因而存在极大的不稳定性，其效力和所发挥的效用无法与租赁权相比，更无法与居住权相比。借用人的权利在效用上过于弱小,借用人完全不享有对抗第三人的权利, 只能依据借用合同对抗出借人。
（三）弥补附条件的买卖或抵押贷款制度的不足
有人认为，特定人的住房问题可以在现有的法律框架内得到大部分解决，例如：附条件的买卖或抵押贷款等制度。保留居住权的房屋买卖以实现自己养老的功能，似乎可由附条件的房屋买卖或者抵押贷款完成。保留居住权的房屋买卖使买受人处于所有权人的地位，而保留所有权的房屋买卖使买受人处于债权人的地位，基于物权与债权效力的不同，买受人受到的保护是迥然不同的。 如果以附条件的房屋买卖的形式来实现所有权人养老的功能，则所附条件应是所有权人的死亡。所有权人的死亡是个确定的事实，而非不确定的事实，因而不符合附条件民事法律行为中条件的或然性要求。就附条件的抵押贷款而言，因为抵押人贷款的目的是为养老，获得的贷款必然用于生活消费，可以预见其到期难以清偿贷款，抵押权人则会请求拍卖、变卖该房屋，抵押权的效力必然及于房屋，而抵押人便面临着无房可居住的困境，因此为保障其有房居住，所附条件就只能是抵押人有生之年仍有居住的权利。
（四）居住权的缺失带来的问题
我国自2001年4月底首家分时度假酒店—— 深圳大梅沙雅兰酒店—— 投入使用以来, 这种类型的物业纷纷在中国各大城市乃至中小城市落户。作为一种兼顾投资与休闲的全新投资形式, 它平抑了中国房地产的空置率，开辟了投资的新渠道，从而受到旅游业以及房地产业的欢迎。然而，我国面临日益突出的“分时居住权”的法律类型化调整问题。
由于缺乏居住权的物权法调整, 该权利在实践中已经向业主共有权、业主成员权、商业租赁权等附会。但是分时居住房屋的登记所有权人并非投资人, 这使其与业主共有权无法等同；分时居住权人之间也往往素昧平生，甚至远隔重洋，令其与强调内部组织性的业主成员权大异其趣；不同度假物业的分时居住权间还具有折价流通、 令度假人互通有无、 累积行权的资产证券化色彩, 这又令其与讲求受出租人有效制约、严格限制流动的债权性的租赁权无法等同。分时居住权在我国的类型化调整的缺失已是事实。在此背景下，分时居住权的销售人往往混淆概念，自行向投资人发售没有法律效力的所谓分时所有权证，由此形成的欺诈纠纷并不罕见；又有销售人缺乏履行能力，销售其自身都不拥有所有权的所谓度假物业分时权益，这更是近年来多发的侵害投资人利益的情形。
时权式酒店的法律性质关系到购买者的切身利益,也关系到整个行业的发展，但我国法学界对其性质尚未达成统一认识。而如果设立居住权制度，就可以将分时度假拥有权解释为居住权。居住权是物权，具有排他的支配性权利，能够更好的保障消费者权益。该模式，亦可以较好地实现其广泛的交换空间。这使得我国有必要设立居住权制度，为时权式酒店产权的合理解释留下必要的空间，给这一行业投资人士更有利的保护，从而促进这项产业的发展。
四、立法建议
我国的居住权制度既要继受传统，又要根据我国市场经济发展的需要拓展其适用范围，突破人役权的限制，发挥其财产价值，使其成为调整不特定市场主体之间房屋利用法律关系的新型居住权，充分体现财产自由的精神和高效配置资源的要求。
居住权人役权的性质突破后，这种新的收益性居住权与传统居住权相比，应当在法律规则方面有以下不同：
一是设定方式上，应当以契约作为主要的设定方式，以体现市场经济对契约自由的要求；二是权利主体的非人身性，即享有居住权的人可以是所有权人通过契约自由选定的任何市场主体，而不仅仅限于与所有权人有特定法律关系或人身关系的人；三是收益权，即允许所有权人或居住权人利用其权利来获取利益；四是权利的可处分性，即居住权人可以将其权利转租或转让给他人，但居住权人对权利处分后，第三人行使居住权的期限为居住权人剩余权利期限。规定居住权可处分性是房屋资源高效配置的需要。
至于立法体例：由于我国所要建立的居住权功能已经多元化，既有对特定法律关系的人员进行救助的功能，又要负担市场经济条件下房屋利用最大化、等价有偿的用益功能，将居住权问题都规定在物权编中，既不合适也不可能。因此，应根据各类居住权的不同特点，分别规定到不同的法律中，并有所侧重，突出重点，形成居住权的完整体系。具体而言，在物权法用益物权部分，单列一章规定居住权，以收益性居住权为立法重点，集中而详细地进行规定，内容可以包括居住权的概念、性质、效力、期限、设立、变更、消灭等一般规则，为所有居住权的适用提供民法基础。对于涉及婚姻家庭和继承关系、具有人身性的救助性居住权，因其与收益性居住权的功能不同，尤其是不以收益为目的，人役权性质突出，不宜直接规定在物权法当中，应当在未来民法典亲属编中进行规定。不论是婚姻双方或单方有所有权的住房还是承租的住房，应当在该编中予以进一步细化规定。[15]
结语
居住权制度是一项古老的而富有生命力的制度。有关居住权的研究涉及的理论深厚，问题复杂。笔者基于对居住权的兴趣，仅简要分析了居住权的立法必要性。希望诸多学者关于居住权的探讨与研究能够引起立法者的重视。也希望终有一天，居住权能在中华大地上大放异彩。
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(作者单位：弥勒法院)